موضوعیت داشتن دفاع در ماهیت دعوا از طریق لایحه

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: ۱۳۸۶/۰۶/۰۸
برگزار شده توسط: استان قم/ شهر قم
موضوع
موضوعیت داشتن دفاع در ماهیت دعوا از طریق لایحه
پرسش
خواهان به طور جداگانه درخواست صدور قرار تامین خواسته می کند و سپس دادخواست خود را نسبت به مطالبه وجه به طور جداگانه تقدیم می کند؛ خوانده در مقام اعتراض به صدور قرار تامین خواسته در لایحه خود ماهیتاً نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف هم دفاع می کند لکن در پرونده اصلی در دادگاه حاضر نمی شود و لایحه دفاعیه هم تقدیم نمی کند و اخطاریه هم به وی ابلاغ واقعی نمی شود، آیا حکمی که صادر میشود غیابی است یا حضوری؟
نظر هیئت عالی
چون طبق ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی سال ۱۳۷۹ درخواست کننده تامین باید تا ده روز از تاریخ صدور قرار تامین خواسته، نسبت به اصل دعوا دادخواست بدهد، درخواست تامین خواسته باید ضمیمه دادخواست اصلی شود و چون دفاع در ماهیت دعوا موضوعیت دارد، طریق دفاع خوانده با فرض اینکه از دعوای اصلی مطلع شده است، حضوری بودن رای را موجب میشود با این ترتیب در فرض مسأله رای صادره حضوری محسوب میشود و نظر اقلیت تأیید میشود.
نظر اکثریت
در فرض سوال اگر لایحه اعتراض به صدور قرار تامین خواسته در زمانی واصل شود که دادخواست نسبت به اصل دعوا تقدیم شده است و نسخه ثانی دادخواست و ضمایم به خوانده ابلاغ قانونی شده باشد در این صورت حکم صادره حضوری است زیرا بنا به ظاهر ماده ۳۰۳ اطلاع واقعی خوانده از دادخواست (اقامه دعوا) ملاک حضوری بودن حکم است لذا اگر لایحه اعتراضیه قبل از تقدیم دادخواست و ابلاغ آن واصل شده باشد نمی توان حکم را حضوری تلقی کرد.
نظر اقلیت
چنانچه خوانده در لایحه اعتراضیه نسبت به اصل موضوع مورد اختلاف ماهیتاً دفاع کرده باشد به نظر می رسد حکم حضوری است زیرا اگر در دادگاه هم حاضر شود مطالب و دفاعیات او چیزی جز مفاد لایحه اعتراضیه نخواهد بود مضافاً بر اینکه خوانده میداند که به لایحه اعتراضیه وی در اولین جلسه دادرسی رسیدگی خواهد شد و در حقیقت میداند که دفاعیات وی در جلسه دادرسی نسبت به اصل دعوا در دادگاه مطروح و مورد بررسی قرار خواهد گرفت لذا دلیلی ندارد که حکم را غیابی تلقی کنیم، حکم صادره حضوری است.