بررسی انطباق جرم موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) با تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: ۱۳۹۶/۰۴/۰۸
برگزار شده توسط: استان فارس/ شهر شیراز
موضوع
بررسی انطباق جرم موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) با تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲
پرسش
آیا جرم موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) از جمله تعزیرات منصوص شرعی موضوع تبصره ۲ ماده ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هست یا خیر؟
نظر هیات عالی
با توجه به رای وحدت رویه ۷۷۰- ۲۶/۴/۹۷ موضوع ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب ۱۳۷۵) از موارد منصوص شرعی محسوب نمی شود؛ لهذا نظریه اقلیت مورد تائید است.
نظر اکثریت
جرم موضوع ماده ۶۳۷ مذکور جزء تعزیرات منصوص شرعی است؛ زیرا همچنانکه از لفظ «تعزیرات منصوص» بر می آید شامل مجازات هایی هستند که به نوع و میزان آن صراحتاً در نصوص شرعی (روایات) اشاره شده است، اما توسط فقها جزء حدود، طبقه بندی نشده اند؛ تعیین میزان مجازات در روایات میتواند با تعیین حداقل و حداکثر از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر غیر معین) یا تعیین عدد ثابتی از یک نوع مجازات (تعزیر مقدر معین) باشد و هر دو نوع به جهت اینکه در نصوص (روایات) تصریح شده اند، جزء تعزیرات منصوص قرار می گیرند. از بین فقها، صاحب مسالک و صاحب جواهر، قرار گرفتن یک مرد و یک زن در زیر پوشش واحد را جزء منصوصات می دانند. شهید در این زمینه بیان می دارند اگر مرد و زن مجردی زیر یک پوشش یافت شوند بین ۱۰ تا ۹۹ ضربه به عنوان تعزیر تازیانه می خورند. صاحب جواهر در رابطه با تقبیل، مضاجعه، معانقه و استمتاعات بدون نزدیکی بیان میدارد که در این رابطه دو دسته روایت وارد گردیده که یک دسته قائل به اعمال صد تازیانه است و دسته دوم میزان مجازات را کمتر از حد دانسته اند؛ صاحب جواهر نظر اخیر را اشهر دانسته اند و بیان می دارند که تامل در نصوص چنین اقتضا می کند که میزان تعزیر باید از حد کمتر بوده و حاکم مختار است و لذا میزان تعزیر را ۹۹ ضربه می دانند. از فقهای معاصر، حضرت آیت اله صافی گلپایگانی با تعیین ۹۹ ضربه تعزیر در مورد چنین مرد و زنی و حضرت آیت الله مکارم شیرازی با تعیین ۹۹ ضربه شلاق برای مرتکبین تمتعات جنسی بدون آمیزش عملاً مصادیق ماده ۶۳۷ را به عنوان تعزیر منصوص آورده اند. (به نقل از برهانی، محسن و مریم نادری فرد (۱۳۹۴)، «تعزیرات منصوص شرعی؛ مفهوم فقهی و مصادیق قانونی»، پژوهش حقوق کیفری، سال سوم، ش دهم، صص ۸۹- ۱۱۲) اگرچه برخلاف فقهای ذکر شده، مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله، مجازات استمتاعات جنسی غیر نزدیکی را به طور مطلق تعزیر به نظر حاکم دانسته اند (که بنابراین با پذیرش تعریف ابتدایی از تعزیرات منصوص، این جرم به عقیده مرحوم امام، جزء تعزیرات منصوص قرار نمی گیرد) لیکن به نظر می رسد که قانونگذار در ماده ۶۳۷ از نظر مرحوم امام خمینی تبعیت ننموده بلکه نظر به عقیده فقهای دیگری به شرح آنچه ذکر شد داشته است. موید این نظر آن است که چنانچه قانونگذار در این مورد از نظر حضرت امام تبعیت کرده بود باید مانند سایر مواد قانونی میزان تعزیر بیدالحاکم را کمتر از حداقل حدود یعنی حداکثر تا ۷۴ ضربه شلاق قرار می داد و مجوزی برای افزایش مجازات تا ۹۹ ضربه شلاق نبود و افزایش شلاق تا ۹۹ ضربه بیانگر استناد به نصوص روایی در این مورد است. علاوه بر مطالب فوق، بررسی نظریات شورای نگهبان در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نشان میدهد، تفسیر آن شورا از تعزیرات منصوص حتی از تعریف مذکور، وسیع تر بوده و به عقیده اعضای محترم شورای نگهبان هر جرمی که به لزوم تعزیر آن در نصوص روایی اشاره شده باشد، هر چند نوع و میزان تعزیر تعیین نشده باشد باز هم تعزیر منصوص است، چرا که صراحتاً در نظر رسمی اعلامی، روزه خواری را که هیچ میزان مقدری در روایات برای آن وجود ندارد نیز تعزیر منصوص شرعی دانسته اند. بدیهی است در صورت پذیرش تفسیر شورای نگهبان از تعزیرات منصوص شرعی، شمول آن نسبت به ماده ۶۳۷ حتی با لحاظ نظر حضرت امام خمینی، بدیهی خواهد بود. لازم به ذکر است اداره حقوقی قوه قضاییه نیز طی نظریات متعددی (از جمله ۱۳۰۳/۹۲/۷ – ۳/۷/۹۲ و۷/۹۲/۶۱۰ – ۱۳۹۲/۴/۱) تا قبل از سال ۹۵ جرم موضوع ماده ۶۳۷ را از مصادیق تعزیرات منصوص شرعی دانسته است.
نظر اقلیت
جرم موضوع ماده ۶۳۷ مذکور جزء تعزیرات منصوص شرعی نیست. تعزیرات منصوص شرعی، تعزیراتی هستند که در نصوص روایی با قید نوع و میزان مجازات ذکر شده باشند؛ اعم از اینکه عدد ثابتی برای مجازات، تعیین یا بین حداقل وحداکثر باشد. در مورد جرم موضوع ماده ۶۳۷، حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله،جلد دوم، صفحه ۴۵۹، مساله ۱۶ بیان فرموده اندکه «در تقبیل و مضاجعه و معانقه و امثال این استمتاعات -غیراز زنا- تعزیر است و حد جاری نمی شود. همچنانکه مقدار تعزیر نیز مشخص نبوده بلکه بنابر اشبه بستگی به نظر حاکم دارد.» با این وصف، نه تنها میزان بلکه نوع تعزیر جرم مورد بحث در نصوص تعیین نشده و مطلقاً بیدالحاکم قرار داده شده و لذا جزء تعزیرات منصوص شرعی محسوب نمی شود؛ مضافاً اینکه چون در تعزیرات منصوص، محکوم از برخی تاسیسات ارفاقی مانند تعلیق محروم بوده، ایام بازداشت قبلی وی نیز محاسبه نمی شود به فرض شک، نتیجه اصل تفسیر به نفع متهم قوانین جزایی نیز خروج ماده ۶۳۷ از دامنه تعزیرات منصوص شرعی است. شایان ذکر است اداره حقوقی قوه قضاییه نیز طی نظریه شماره ۱۶۹۳/۹۵/۷- ۱۳۹۵/۷/۱۹ همین نظر را اعلام نموده اند.