مقدمه
جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 98/10 راس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1398/2/10 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدم رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور حجت‌‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای محمد جعفر منتظری دادستان محترم ‌کل‌ کشور و شرکت آقایان روسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره 776 – 1398/2/10 منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
احتراماً به استحضار می‌رساند رئیس محترم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان به شرح نامه شماره 9710113418100187 – 19/4/97 اعلام کرده است در دو شعبه محترم دیوان عالی کشور در موضوع واحد آراء متفاوتی صادر گردیده که خلاصه جریان پرونده‌های مربوط به شرح زیر گزارش می‌گردد:
الف – به حکایت پرونده کلاسه 1/440/80000 شعبه چهل و چهارم دیوان عالی کشور آقای محمدرضا … در جریان بازرسی پلیس از منزل وی مقادیری مواد مخدر به میزان یک گرم و هشتاد سانت کشف می‌شود. سوابق کیفری متهم حکایت از داشتن سابقه در رابطه با نگهداری هروئین دو سانت، دو گرم و یک گرم هروئین دارد. نتیجتاً با صدور قرار جلب به دادرسی و کیفرخواست در شعبه چهارم دادگاه انقلاب اسلامی کرمان طی دادنامه شماره 782 مورخ 31/5/96 در خصوص اتهام آقای محمدرضا … مبنی بر نگهداری یک گرم و هشتاد سانت هروئین و ارتکاب جرم برای بار پنجم و نگهداری دو عدد پایپ، دایرکردن مکان استعمال مواد مخدر مستنداً به بند 3 ماده 8 و ماده 9 و 14 و 20 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده 134 قانون مجازات اسلامی به تحمل 12 سال و نیم حبس و پرداخت پنجاه میلیون ریال جزای نقدی بابت نگهداری مواد مخدر و تحمل یک سال و نیم حبس و پرداخت هفت میلیون و پانصدهزار ریال جزای نقدی و تحمل 34 ضربه شلاق بابت دایر کردن مکان استعمال مواد مخدر و پرداخت سیصدهزار ریال جزای نقدی بابت نگهداری پایپ‌ها به محکومیت مشارٌالیه اصدار حکم نموده است. رای شعبه چهل و چهارم دیوان عالی کشور به شماره دادنامه 9709970925800024 – 21/1/97 در مقام فرجام‌خواهی نسبت به رای مرقوم به این شرح صادر گردیده است:
«با توجه به سوابق کیفری متهم از میان چهار فقره سابقه نگهداری مواد مخدر منتسب به وی تنها یک فقره آنها که نگهداری دو گرم هروئین است مشابه اتهام حال حاضر وی می‌باشد و سه فقره دیگر که نگهداری دو سانت و نگهداری بیست سانت و نگهداری یک گرم هروئین می‌باشد مشابه اتهام فعلی متهم که مشمول بند 3 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر است نمی‌باشد و تکرار جرم در مانحن‌فیه به تصریح ماده 9 قانون مرقوم می‌بایست تحت شمول همان بند ماده 8 باشد تا بتوان مجازات را تشدید کرد بنا به مراتب و صرف‌نظر از مطالب عنوان شده از سوی متهم نظر به‌اینکه مجازات تعیین شده برای متهم که می‌بایست تکرار جرم برای مرتبه دوم محسوب می‌شد خلاف موازین قانونی تشخیص داده می‌شود لذا دادنامه فرجام‌خواسته نقض و برای رسیدگی قانونی و تعیین مجازات صحیح برای متهم به شعبه هم‌عرض ارجاع می‌شود.»
ب – به دلالت پرونده شعبه چهل و نهم دیوان عالی کشور خانم مهدیه … به اتهام نگهداری یک گرم و پنج سانت هروئین و یکصد و سی گرم شربت متادون و یک گرم و بیست سانت قرص متادون با توجه به دلائل مضبوط در پرونده مستنداً به بند 2 ماده 5 و بند 3 ماده 8 و ماده 9 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد متادون به پرداخت شش میلیون و هشتصد هزار ریال جزای نقدی و تحمل بیست ضربه شلاق و در مورد هروئین تکرار بار پنجم به تحمل 12 سال حبس و چهل ضربه شلاق و پرداخت جزای نقدی از سوی شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی کرمان محکوم می‌گردد.
حکم مذکور از سوی شعبه محترم چهل و نهم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 9509970937300379 – 20/5/95 به شرح زیر عیناً تایید می‌گردد.
«در خصوص فرجام‌خواهی خانم مهدیه … از دادنامه شماره 9509973418100333  – 8/3/95 صادره از شعبه اول دادگاه انقلاب کرمان به اتهام نگهداری یک گرم و پنج سانت هروئین و یکصد و سی گرم متادون و غیره علاوه بر جزای نقدی و شلاق با لحاظ سوابق به 12 سال حبس تعزیری محکوم گردیده است توجهاً به اوراق پرونده نظر به اینکه ایراد و اعتراض موثر و موجهی که موجب نقض دادنامه گردد از ناحیه فرجام‌خواه ارائه نگردیده است فلذا مستنداً به بند الف از ماده 460 قانون آیین دادرسی کیفری ضمن رد اعتراض دادنامه معترض‌ٌعنه ابرام و تایید می‌گردد رای صادره قطعی می‌باشد.»
همانگونه که ملاحظه می‌فرمایید در خصوص اینکه آیا تکرار موضوع ماده 9 قانون مبارزه با مواد مخدر حتماً باید جرائم ارتکابی از یک نوع و یک بند ماده 8 باشد یا اینکه بر بندهای متفاوت از ماده 8 نیز موضوع ماده 9 صادق است شعبه چهل و نهم دیوان حکمی که موضوع ماده 9 بر اساس بندهای مختلف ماده 8 لحاظ شده را تایید و شعبه چهل و چهارم مشابه همین حکم را نقض فرموده‌اند؛ بنا به مراتب فوق چون در دو شعبه دیوان عالی کشور نسبت به موارد مشابه با اختلاف استنباط از قانون رویه‌های مختلف اتخاذ شده است لذا طرح موضوع را مستنداً به ماده 471 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد تقاضا می‌نماید.
معاون قضایی دیوان عالی کشور – حسین مختاری
ب: نظریه دادستان کل کشور
«بر اساس گزارش پیوست، شخصی مرتکب حمل و نگهداری مواد مخدر از نوع هروئین به میزان 80/1 گرم موضوع ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر شده است. متهم در خصوص حمل مواد مخدر از نوع هروئین دارای چهار فقره سابقه محکومیت به شرح زیر می‌باشد: نگهداری دو سانت – 20 سانت – یک گرم – 2 گرم. ماده 9 همان قانون در مقام بیان تشدید مجازات برای کسانی که مرتکب تکرار جرم از همان نوع شده‌اند مقرر می‌دارد: «مجازات‌های مرتکبین جرایم مذکور در بندهای 1 تا 5 ماده 8 برای بار دوم یک برابر و نیم مجازات مذکور در هر بند و برای بار سوم دو برابر میزان مقرر در هر بند خواهد بود…» اینک سوال این است متهم مذکور مسئول تکرار جرم برای بار پنجم است یا مسئول تکرار برای بار دوم چون فقط یک فقره سابقه محکومیت وی از نظر میزان مواد مخدر مشابه جرم ارتکابی فعلی اوست. شعب چهل و چهارم و چهل و نهم دیوان عالی کشور اختلاف نظر دارند. شعبه چهل و چهارم معتقدند که این پرونده مشمول تکرار فقط برای بار دوم است چون سوابق دیگر متهم مشابه جرم ارتکابی فعلی نیست ولیکن شعبه چهل و نهم معتقد است که صرف داشتن سابقه محکومیت برای تشدید مجازات کافی است و ضرورت ندارد که سابقه متهم از نوع جرم فعلی باشد از نظر میزان مواد. به نظر می‌رسد نظر شعبه چهل و چهارم دیوان صائب و منطبق با موازین قانونی است زیرا عبارت «در هر بند» مندرج در ماده 9 به صراحت بیانگر همین برداشت است یعنی جرم دوم زمانی مشمول مقررات ماده 9 خواهد بود که تکرار همان جرم نخست باشد تا بتوان مجازات وی را تشدید کرد. توسعه تحقق تکرار جرم به موارد مشابه دیگر، نوعی توسعه جرم‌انگاری است که علاوه بر نقض اصل تفسیر ادبی، نقض اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی نیز محسوب می‌شود.»