روزنامه رسمی ۱۶۵۲۵-۱۳۸۰/۸/۳۰
حضرت آیت ­الله محمد حمدی گیلانی ریاست محترم دیوان عالی کشور
احتراما به استحضار می­ رساند: آقای معاون دادستان نظامی استان فارس طی نامه مورخ ۱۳۷۹/۳/۹ به عنوتن حضرت آیت اله مقتدائی دادستان محترم کل کشور با ارسال دو پرونده از دادگاه ­های مزبور در استنباط از تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی رویه ­های مختلفی اتخاذ کرده اند تقاضا نموده موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح گردد بدوا خلاصه ای از جریان پرونده ­ها را منعکس و سپس اظهار نظر می نماید.
۱-در پرونده ۷۸/۴۴۳۴ سرباز وظیفه سجاد جلالی به اتهام فرار از خدمت و جعل مهر دژبانی و جعل امضا مسئول آموزش عقیدتی به منظور اخذ مرخصی از آن­ ها استفاده کرده تحت تعقیب دادسرای نظامی بوده پس از رسیدگی­ های مقدماتی پرونده با کیفرخواست شماره ۲۴۵۵-۱۳۷۸/۹/۲۰ به دادگاه ارسال و برای متهم تقاضای کیفر شده آقای دادرس شعبه دوم دادگاه نظامی یک فارس با تحقیق از متهم و اخذ آخرین دفاع مستندا به مواد ۴۴و ۴۸و ۷۵و ۸۳ قانون مجازات اسلامی و جرایم نیروهای مسلح و رعایت مواد ۱۷و ۲۲ قانون مجازات اسلامی متهم را از جهت فرار از خدمت به پرداخت سیصد هزار ریال جزای نقدی و از جهت جعل به تحمل ۴۰ ضربه شلاق و از جهت استفاده از مجعول به پرداخت سی هزار تومان جزای نقدی محکوم و در خاتمه حکم اضافه کرده ایام بازداشت قبلی از جزای نقدی کسر شود آقای معاون دادستان نظامی فارس به قاضی صادر کننده حکم تذکر می­دهد کسر مدت حبس از جزای نقدی قانونی نیست لیکن دادرس دادگاه بر صحت حکم صادره اصرار و تذکر را نمی ­پذیرد.
۲-در پرونده ۷۹/۷۸۴/۱۴ آقایان امیر بلکمک و اسمعیل غلام نجفی سربازان وظیفه به اتهام خرید و فروش مواد مخدر تحت تعقیب دادسرای نظامی فارس بوده ­اند پس از رسیدگی­ های مقدماتی پرونده با کیفرخواست به دادگاه نظامی یک فارس ارسال می­ گردد. آقای دادرس شعبه دوم دادگاه نظامی یک فارس  با توجه به گزارش مامورین انتظامی و این که بازپرسان مربوطه با تهیه پول و شماره ­برداری آن ­ها به عنوان خریدار مواد مخدر وارد عمل شده و پول­ های صورت­برداری شده از متهمان کشف می­ گردد بزهکاری آن­ ها نزد دادرس محرز و به استناد ماده ۴ قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر هر کدام را به پرداخت یک میلیون ریال جزای نقدی و بیست ضربه شلاق محکوم می­ نماید. آقای معاون دادستان نظامی به دادرس دادگاه تذکر می­ دهد که نامبردگان هرکدام ۱۸ روز بازداشت بوده­ اند با توجه به تبصره ذیل ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی این بازداشت باید از جزای نقدی کسر شود و دادرس دادگاه تذکر را نپذیرفته و کسر مدت بازداشت را از جزای نقدی غیرقانونی اعلام می­ نماید لذا با توجه به مراتب به شرح آتی مبادرت به اظهار­نظر می­ نماید.
نظریه- همانطور که ملاحظه می­ فرمایید چون دادرسان دادگاه نظامی در استنباط از تبصره ذیل ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی رویه­ های مختلفی اتخاذ کرده اند بدین ترتیب که یکی از دادرسان مدت بازداشت محکوم­ علیه را از جزای نقدی کسر نموده دادرس دیگر با استنباط از ماده قانونی مارالذکر کسر مدت بازداشت را از جزای نقدی غیرقانونی اعلام نموده و چون این موضوع اشتباه و نظایر متعددی داشته و حایز اهمیت است و گرچه این اختلاف در استنباط از قانون در یک محکمه واقع شده لیکن با توجه به این که هدف از تصویب ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه ­های عمومی و انقلاب جلوگیری از اختلاف­ نظر و تشتت آراء در دادگستری و در نتیجه ایجاد وحدت رویه در محاکم است بنابراین فرقی نمی­ کند که این اختلاف برداشت از قانون از دو شعبه باشد یا از دو نفر قاضی از یک شعبه لذا چنین استظهار می ­کنیم که اختلاف نظر به وسیله دو نفر از قضات از یک شعبه هم که واقع شود صدق می­ کند که این شعبه یکی از شعب دیوان عالی کشور است که با استنباط از قوانین آراء مختلفی در او صادر شده و همچنین در دادگاه­ ها بنا به مراتب به استناد ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری تقاضا دارد موضوع در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور جهت ایجاد رویه واحد مطرح گردد.
معاون اول دادستان کل کشور- حسن فاخری
به تاریخ روز سه شنبه ۱۳۸۰/۰۷/۱۰ جلسه وحدت رویه قضایی هیات عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت­ الله محمد محمدی گیلانی رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای حسن فاخری معاون اول دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان روسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و استماع عقیده جناب آقای حسن فاخری معاون اول دادستان محترم کل کشور مبنی بر «با دقت نظر در مدلول تبصره ذیل ماده ۱۸ مبنی بر «چنانچه محکوم علیه قبل از صدور حکم به علت اتهام یا اتهاماتی که در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد دادگاه پس از تعیین تعزیر، از مقدار تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده به میزان بازداشت قبلی وی کسر می­ کند.» چنین مستنبط است اگرچه مقنن احتساب جزای نقدی را مورد تصریح قرار نداده است اما نظر به این که تبصره دلالت بر جلوگیری از اجرای مجازات بیش از میزان تعیین شده نسبت به محکوم ­علیه دارد و اقتضاء قاعده تفسیر قوانین به نفع متهم و رعایت عدالت این است که محکوم ­علیه بیش از مجازات مقرر تحمل کیفر نکند و مجازات اعم است از تعزیر تعیین شده یا مجازات بازدارنده که این عموم مجازات جزای نقدی را نیز شامل می­ گردد و از طرفی با اتخاذ ملاک از مقررات ماده ۱ قانون نحوه اجرای محکومیت­ های مالی که مقرر است «در ازاء هر روز بازداشت پنجاه هزار ریال باید محاسبه شود» در ما نحن فیه هم باید به همین طریق اقدام شود. لذا رای مبتنی بر نظر احتساب جزای نقدی صحیح می ­باشد» مشاوره نموده و اکثریت قریب به اتفاق بدین شرح رای داده ­ان