حضرت آیت ا… محمدی گیلانی ریاست محترم دیوان عالی کشور احتراماً به استحضار می‌رساند:‌ آقای جانشین سرپرست اجرای احکام مرکز طی شرحی به عنوان اینجانب با ارسال سه فقره از پرونده‌های مربوط به شعب ششم و دوازدهم و چهاردهم دادگاه‌های عمومی تهران اعلام داشته: در خصوص جرم بودن یا نبودن بزه شروع به سرقت هائی که در مواد 656 و شقوق‌بعدی آن از قانون مجازات اسلامی آمده از سوی دادگاه‌های مذکور رویه‌های مختلفی اتخاذ شده و تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان‌عالی کشور به منظورایجاد رویه واحد نموده است که اینک خلاصه جریان پرونده‌های مذکور به شرح ذیل معروض می‌گردد:
1 – طبق پرونده کلاسه 679.6.77 ک شعبه ششم دادگاه عمومی تهران: در تاریخ 77.8.7 آقای حسین نعمتی شکایت نموده امروز وقتی از بیرون وارد‌منزلم شدم مشاهده کردم همسایه بغلی خانه‌ام به نام آقای جعفر زارعی قفل درب خانه‌ام را به قصد سرقت باز نموده و داخل خانه شده که بلافاصله او را‌دستگیر کردم ازوی شکایت و تقاضای مجازات وی را دارم متهم در دادگاه اظهار داشته شکایت شاکی را قبول دارم اشتباه کردم تقاضای کمک دارم‌دادگاه به شرح دادنامه شماره 949 – 77.8.10 با احراز بزهکاری متهم مبنی بر شروع به سرقت مستنداًبه ماده 109 قانون تعزیرات و بارعایت ماده 16‌ قانون مجازات اسلامی و نیز مسئله چهارم ص 481 جلد دوم تحریرالوسیله حضرت امام (‌ره) و تلقی موضوع به عنوان فعل حرام متهم را به تحمل 40‌ضربه شلاق تعزیری محکوم نموده است متهم ذیل رای نوشته است اعتراض ندارم.
2 – طبق پرونده کلاسه 2960.12.74 شعبه 12 دادگاه عمومی تهران در تاریخ 73.6.12 حبیب ا… شفیعی شکایت نموده در حال خرید در بازار ساک‌دستی خود حاوی پنجاه هزار تومان وجه نقد را یک لحظه بر زمین گذاشتم که شخصی به نام مهدی اسدی آن را سرقت نمودکه بلافاصله وی‌رادستگیرکردم. حالیه پولم در اختیار خودم می‌باشد و شکایتم را به قانون واگذار می‌کنم در تحقیقی که از متهم به عمل آمده اظهار داشته قبول دارم اشتباه‌کردم تقاضای بخشش دارم دادگاه پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره 563-76.3.5 چنین رای داده است:‌رای دادگاه در خصوص اتهام مهدی‌اسدی فرزندمحمد دائر بر شروع به سرقت با عنایت به اینکه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1372 شروع به سرقتهای موضوع مواد651 و 652 و653 و 654 مجرمانه تلقی و برای آنها مجازات تعیین شده که سرقت شروع شده توسط متهم فوق که سرقت کیف حاوی پول شاکی از روی زمین است‌مطابق با هیچ یک از مواد مذکور نمی‌باشد و ازآنجا که شروع به سرقتهای دیگر قابل مجازات دانسته نشده و ماده 109 قانون تعزیرات نیز با توجه بمضی‌مدت آزمایشی آن قابل اعمال نیست وطبق صریح ماده 41 قانون مجازات اسلامی چنانچه مقدمات جرم شروع شده جرم باشد، به همان مجازات ‌محکوم خواهد شد و مفهوم مخالف ماده مذکور دلالت بر این داردکه شروع به جرم قابل مجازات نیست و با توجه به اینکه قانون جدید اخف از قانون‌قدیم است و مبنی بر عدم مجازات است به استناد ماده 11 قانون مجازات اسلامی و اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رائی بر برائت وی‌صادر می‌گردد. ‌رای صادره حضوری و ظرف 20 روز قابل اعتراض دردادگاه تجدید نظر استان تهران است. رای صادره برای ابلاغ به شاکی ارسال گردیده‌که به لحاظ عدم شناسائی در آدرس تعیینی ابلاغ و اعاده شده و پرونده از موجودی کسر و بایگانی گردیده است.
3 – طبق پرونده کلاسه 356.77.14 شعبه 14 دادگاه عمومی تهران در تاریخ 77.6.2 آقای علیرضا عبداللهی شکایت نموده اتومبیل پیکان خود را‌شب در آدرس منزلم پارک کرده بودم که با سروصدای همسایه‌ها بیدار شدم که گفتند سارق در حال باز کردن اتومبیلم بوده که توسط اهالی وی را دستگیر‌کردم از وی شکایت و تقاضای رسیدگی دارم چیزی از اتومبیلم سرقت نشده است و در تحقیقی که از متهم به نام منصور عزتی به عمل آمده نامبرده اظهار‌داشته شکایت شاکی را قبول دارم درب ماشین را باز کردم که سرقت نمایم که توسط اهالی محل دستگیر شدم چیزی از داخل اتومبیل سرقت نکردم.‌دادگاه پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره 238 – 77.6.2 چنین رای داده است: در مورد اتهام آقای منصور عزتی مبنی بر شروع به سرقت از داخل‌اتومبیل شاکی با احراز بزه انتسابی مستنداًبه ماده 109 قانون تعزیرات متهم نامبرده را به تحمل 20 ضربه شلاق تعزیری محکوم و رای صادره را قابل‌اعتراض و تجدید نظر خواهی اعلام کرده است. متهم ذیل رای نوشته قبول دارم اعتراض ندارم. هرسه فقره دادنامه به شرح‌فوق قطعی گردیده است. اینک‌با توجه به مراتب، به شرح ذیل مبادرت به اظهار نظر می‌نماید. نظریه:‌همانطور که ملاحظه می‌فرمایید در موضوع جرم بودن یا جرم نبودن شروع به سرقت هائی که در ماده 656 و مواد بعدی آن از قانون مجازات‌اسلامی آمده از سوی شعب ششم و دوازدهم و چهاردهم دادگاه‌های عمومی تهران آراء متفاوتی صادر گردیده است. بدین توضیح که شعبه ششم با‌استناد به ماده 109 قانون تعزیرات و نیز با تلقی موضوع به عنوان فعل حرام و استناد به ماده 16 قانون مجازات اسلامی و کتاب تحریرالوسیله حضرت‌امام (‌ره) و همچنین شعبه چهاردهم با استناد به ماده 109 قانون تعزیرات عمل ارتکابی را قابل مجازات دانسته و متهم را به تحمل شلاق محکوم‌کرده‌اند ولی شعب دوازدهم برعکس به استدلال اینکه ماده 109 قانون تعزیرات به لحاظ مضی مدت آزمایشی آن قابلیت اعمال نداشته و در قانون‌مجازات اسلامی اخیر التصویب نیز شروع به سرقتهای ماده 656 و مواد بعدی آن قابل مجازات دانسته نشده و به موجب ماده 41 قانون مذکور نیز چنانچه‌اقدامات انجام شده جرم باشد متهم به همان مجازات محکوم خواهد شد که مفهوم مخالف آن اینست که شروع به جرم قابل مجازات نیست و با توجه‌به اینکه قانون جدید که مبنی بر عدم مجازات و اخف از قانون قدیم بوده و طبق ماده 11 قانون مجازات اسلامی قانون اخف قابل اعمال است فلذا‌نتیجه عمل ارتکابی متهم را جرم ندانسته و مستنداًبه اصل 37 قانون اساسی رای بر برائت متهم صادر نموده است. بنا به مراتب چون از طرف‌دادگاه‌های مذکور در موارد مشابه و در استنباط از قوانین رویه‌های مختلفی اتخاذ شده است مستنداًبه ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آیین دادرسی‌کیفری مصوب سال 1337 تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد دارد.
‌معاون اول دادستان کل کشور – حسن فاخری
جلسه وحدت رویه
به تاریخ روز سه شنبه 1378/04/08 جلسه وحدت رویه قضایی هیات عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت الله محمد محمدی گیلانی،‌رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان، روسا و مستشاران شعب حقوقی‌و کیفری دیوان عالی کشور تشکیل گردید. پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای مهدی ادیب رضوی نماینده دادستان محترم کل کشور مبنی بر:((‌درماده 41 قانون مجازات اسلامی شروع به جرم چنین تعریف شده است: هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید ولی جرم واقع‌نشود چنانچه اقدامات انجام شده جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم می‌شود و درقانون مذکور درباب سرقت در ماده 655 میزان مجازات شروع‌به سرقت‌های مربوط به مواد 651 الی 654 تعیین شده ولی در مورد شروع به سرقت‌های موضوع مواد 656 الی 658 مجازاتی پیش بینی نشده است از‌طرفی ماده 109 قانون تعزیرات که به طور کلی برای شروع به سرقت مجازات تعزیری تعیین نموده با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375‌منسوخ گردیده است. بنابراین آنچه می‌توان نتیجه گرفت این است که چنانچه درموارد قانونی مجازات شروع به جرم پیش بینی شده باشد براساس آن‌باید حکم مجازات صادر شود والاً طبق ماده 41 قانون اشاره شده باید عمل نمود و چون اتهام متهمان در پرونده‌های مطروحه شروع به سرقت تشخیص‌داده شده و مورد از مواردی نیست که در قانون برای آن مجازات پیش بینی شده باشد. لذا متهم قابل مجازات نخواهد بود و رای شعبه12 دادگاه عمومی‌تهران مبنی بر صدور حکم برائت متهم موجه بوده معتقد به تایید آن می باشم.))‌ مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رای داده‌اند.