گزارش و مقدمه پرونده

مقدمه
جلسه هیات ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 57/98 راس ساعت 8:30 روز سه‌شنبه مورخ 1398/10/24 به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ والمسلمین جناب آقای سیداحمد مرتضوی مقدّم رئیس محترم دیوان ‌‌عالی ‌‌کشور و با حضور جناب آقای محمد علمی نماینده محترم دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت آقایان روسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیات‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر نماینده دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رای وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره 787 – 1398/10/24 منتهی گردید.
الف: گزارش پرونده
احتراماً معروض می‌دارد: از شعب مختلف دیوان عالی کشور طی پرونده‌های شماره 980842، 980130، 960930 و 980488 با اختلاف استنباط از تبصره 2 ماده 314 و ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 آراء متفاوت صادر شده است که خلاصه جریان هر یک از آن‌ها به شرح ذیل منعکس می‌شود.
الف) طبق محتویات پرونده شماره 980842 شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور آقای (ا – غ) در شعبه دوم دادگاه کیفری یک شاهرود به موجب دادنامه 6300043 – 98/2/15 از اتهام لواط ایقابی تبرئه، ولی به علت ارتکاب عمل تفخیذ با استناد به مواد 211، 235 و 236 قانون مجازات اسلامی به تحمل یکصد ضربه شلاق محکوم شده است که با اعتراض فرجامی وکیل محکومُ‌علیه پرونده در شعبه سی و ششم دیوان عالی کشور مطرح و طی دادنامه 1448 – 1398/07/07 به شرح ذیل اتخاذ تصمیم کرده‌اند:
«از طرف وکیل محکوم‌ٌعلیه… نسبت به دادنامه فرجام‌خواسته ایراد و اشکال موثری به‌عمل نیامده است و حصول علم برای هیات شعبه دادگاه از طریق متعارف و جریان دادرسی از نظر شکلی و ماهوی فاقد ایراد می‌باشد و دلایل اثباتی جرم به شرح جریان پرونده وجود دارد، بنابراین با رد اعتراض فرجامی آقای… وکیل متهم صدرالذکر رای فرجام‌خواسته مستنداً به بند الف ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری نسبت به وی ابرام می‌گردد.»
همچنین به دلالت محتویات پرونده شماره 980130 شعبه چهل و هفتم، آقای (م – ک) در شعبه نوزدهم دادگاه کیفری یک تهران طی دادنامه 405 – 1397/12/12 از اتهام شرکت در آدم‌ربایی و لواط به عنف تبرئه، ولی از حیث ارتکاب عمل تفخیذ مستنداً به مواد 211، 235 و 236 به تحمل یکصد ضربه شلاق محکوم شده که پس از فرجام‌خواهی محکومٌ‌علیه، به صدور دادنامه 381 – 1398/08/19 شعبه چهل و هفتم که عیناً نقل می‌گردد، منتهی شده است.
«فرجام‌خواهی آقای «م – ک» (محکوم‌علیه) از دادنامه شماره 00405 مورخ 97/12/22 صادر شده از شعبه 19 دادگاه کیفری یک تهران مستقر در اسلامشهر که به‌موجب آن فرجام‌خواه موصوف از بابت ارتکاب عمل تفخیذ موضوع شکایت شاکی پرونده به تحمل یکصد ضربه شلاق به عنوان حدّ شرعی محکومیت حاصل نموده است، وارد و موجه نبوده و با جهات و مقررات فرجام‌خواهی قابل انطباق نیست؛ زیرا با توجه به محتویات پرونده و اقاریر صریح و مکرّر وی در مراحل تحقیقات مقدماتی دادگاه و در سایر مراحل تحقیق و نظریه پزشکی قانونی و اظهارات افراد دیگری که با محکومٌ‌علیه با هم بوده‌اند و شکایت و اظهارات شاکی و سایر قراین و امارات موجود در پرونده که من حیث المجموع در حدحصول علم از طریق متعارف می‌باشد. رای معترضٌ‌علیه [عنه] بر اساس مندرجات پرونده و بر طبق موازین قانونی صادر شده و از جهات رعایت اصول دادرسی و مبانی استنباط عاری از خلل و مغایرت قانونی است و از سوی فرجام‌خواه ایراد موثر و اعتراض موجهی که موجبات نقض رای را فراهم بنماید، مطرح نگردیده است، علیهذا ضمن ردّ اعتراض فرجام‌خواه رای فرجام‌خواسته در اجرای شق الف ماده 469 قانون آیین دادرسی کیفری، عیناً ابرام می‌گردد.»
ب) برابر مندرجات پرونده شماره 960930 شعبه سی و چهارم دیوان عالی کشور آقایان (الف – ن) و (ب – الف) به اتهام شرکت در سرقت مقرون به آزار و تهدید با سلاح سرد (چاقو) در دادسرای عمومی و انقلاب مشهد تعقیب و پس از تکمیل تحقیقات و صدور قرار جلب به دادرسی، طبق مقررات مواد 652 و 667 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375 برای آنان تقاضای مجازات شده است که شعبه سوم دادگاه کیفری یک استان خراسان رضوی به موجب دادنامه 222- 1396/07/27 بزهکاری آقای (ب – الف) را در حد معاونت در سرقت معنونه احراز و او را به استناد ماده 27 قانون مجازات اسلامی و بند «ت» ماده 127 این قانون ناظر به ماده 652 بخش تعزیرات به تحمل سه سال حبس و سی و پنج ضربه شلاق و آقای (الف – ن) را به علت مباشرت در ارتکاب بزه انتسابی به تحمل ده سال حبس و 74 ضربه شلاق محکوم کرده است. پرونده از حیث محکومیت آقای (ب – الف) به تحمل سه سال حبس و سی و پنج ضربه شلاق، با فرجام‌خواهی وی در شعبه سی و چهارم دیوان عالی کشور مطرح شده که به شرح ذیل به صدور دادنامه 353 – 1397/04/24 منتهی گردیده است:
«بر حسب مستفاد از مواد 426 و 428 قانون آیین دادرسی کیفری، رای دادگاه کیفری یک درباره جرمی غیر از جرایم موضوع ماده 302 آن قانون که با اختیار حاصل از تبصره 2 ماده 314 قانون مرقوم صادر گردیده، قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور نیست و به اعتراض محکوم‌ٌعلیه این قبیل آراء باید در دادگاه تجدیدنظر استان رسیدگی شود، بر این اساس رای معترض‌ٌعنه قابل رسیدگی فرجامی در دیوان عالی کشور نبوده، مقرر می‌دارد پرونده به دادگاه مربوط اعاده تا به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال نمایند.»
و مطابق محتویات پرونده 980488 شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور، آقای (م – س) در شعبه دوم دادگاه کیفری یک استان گلستان طی دادنامه 600031 – 98/2/22 از اتهام زنای به عنف تبرئه، ولی به علت ارتکاب زنای غیر محصن به تحمل یکصد ضربه شلاق حدّی و برای تکمیل مجازات به یک سال اقامت اجباری در شهرستان چالدران، محکوم شده که با فرجام‌خواهی مشارٌالیه نسبت به محکومیت از حیث ارتکاب زنای غیر محصن پرونده در شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور به صدور دادنامه 810 – 1398/07/29 که عیناً نقل می‌گردد، انجامیده است:
«در خصوص فرجام‌خواهی آقای «م – س» نسبت به قسمتی از دادنامه شماره 600031 – 1398/02/22 صادره از شعبه دوم دادگاه کیفری یک استان گلستان که به موجب آن به اتهام زنای غیر محصن با خانم «ف – ف» به تحمل یکصد ضربه شلاق حدّی و از بابت تکمیل مجازات به یک سال اقامت اجباری در شهرستان چالدران محکوم گردیده است، نظر به اینکه مجازات قانونی بزه زنای غیرمحصن از جمله مجازات‌های احصایی در ماده 428 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1392 نمی‌باشد تا رای مذکور در این خصوص قابل فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور باشد و مطابق ماده 427 قانون مرقوم رسیدگی به اعتراض نامبرده نسبت به محکومیت خود در صلاحیت دادگاه‌های تجدیدنظر استان گلستان است و مضافاً نسبت به برائت وی از اتهام زنا به عنف از سوی مجنی‌علیها و یا دادستان اعتراض نشده تا رای صادره از این جهت قابلیت فرجام‌خواهی در دیوان عالی کشور را داشته باشد، لذا پرونده عیناً به دادگاه صادرکننده رای بدوی اعاده می‌گردد تا نسبت به ارسال پرونده جهت رسیدگی به اعتراض معترض، ‌به مرجع تجدیدنظر اقدام نمایند.»
به طوری که ملاحظه می‌فرمایید: تمامی پرونده‌های مورد استناد، به اعتبار یکی از بندهای ماده 302 قانون آیین دادرسی کیفری در شعب مختلف دادگاه کیفری یک استان‌های مرقوم مطرح و پس از عدم احراز جرایم مذکور در این ماده، با استناد به تبصره 2 ماده 314 قانون آیین دادرسی کیفری به جرایمی که در صلاحیت دادگاه‌های کیفری دو بوده است رسیدگی و حکم مقتضی صادر کرده‌اند و محکومین به مجازات‌های داخل در صلاحیت دادگاه‌های کیفری دو به این جهت که دادگاه‌های کیفری یک آنان را محکوم کرده است به فرجام‌خواهی مبادرت نموده‌اند و هیات‌های محترم شعب سی و ششم و چهل و هفتم دیوان عالی کشور طی دادنامه‌های صدرالاشعار به موضوع رسیدگی کرده و حکم داده‌اند، ولی هیات‌های محترم شعب سی و چهارم و سی و پنجم آراء معترضٌ‌عنه را قابل فرجام‌خواهی ندانسته‌اند و رسیدگی به اعتراض محکومین این قبیل آراء را در صلاحیت دادگاه‌های تجدیدنظر استان مربوط دانسته‌اند.
با این ترتیب چون با استنباط متفاوت از قوانین، از شعب مختلف دیوان عالی کشور در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده است، لذا بررسی موضوع اختلاف و اتخاذ تصمیم شایسته قانونی را تقاضا دارد.
معاون قضایی دیوان عالی کشور- حسین مختاری
ب: نظریه نماینده دادستان کل کشور
در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی