لزوم تودیع خسارات احتمالی در قرار تامین خواسته

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: ۱۳۹۵/۰۲/۰۱
برگزار شده توسط: استان کرمان/ شهر کرمان
موضوع
لزوم تودیع خسارات احتمالی در قرار تامین خواسته
پرسش
با توجه به بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی آیا در زمان صدور قرار تامین، چنانچه اسناد تجاری خارج از مهلت قانونی واخواست شده باشند، نیازی به اخذ خسارت احتمالی میباشد یا خیر ؟
نظر هیئت عالی
با توجه به مواد ۲۹۲، ۳۰۹، ۳۱۰، ۳۱۴، ۳۱۵، ۳۱۷ قانون تجارت و بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اسناد تجاری که در مهلت قانونی (برات و سفته ظرف مهلت ده روز از تاریخ سر رسید وچک ظرف مدت ۱۵ روز از تاریخ سر رسید) واخواست و اعتراض عدم پرداخت شده باشند، دارنده سند تجاری از مزایای قانونی از جمله درخواست صدور قرار تامین خواسته بدون نیاز به تودیع خسارت احتمالی در صندوق دادگستری بهره مند میشود. نظریه های مشورتی شماره ۷/۴۵۲۵ – ۷۸/۷/۱۴ و ۷/۴۰۶۸ – ۷۵/۵/۳۰ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز موید این نظریه میباشد. لیکن این موضوع مانع از آن نیست که در صورت فروش مال مرهونه و وجوه مازاد بر حقوق مالی مرتهن، نتوان مازاد باقی مانده را در قبال دین دیگری بازداشت کرد، بنابراین بازداشت احتمالی به استناد ماده ۷۸۳ ق.م و بند س ماده ۱ آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء بلامانع است.
نظر اکثریت
هرچند که بند ج ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به طور مطلق بیان کرده است اسناد تجاری واخواست شده و هیچگونه قیدی برای در مهلت قانونی بودن نیاورده است، لکن از آنجائی که این بند در واقع جهت روشن نمودن بند ۴ ماده ۲۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ که بیان داشت در سایر موارد به موجب قانون مخصوص، دادگاه مکلف به قبول دادخواست تامین باشد بوده است و در قانون تجارت قانون گذار برای اسناد تجاری که در مهلت قانونی واخواست شده باشد وصف تجاری که دارای امتیازات ویژه باشد قرار داده است لذا با توجه به موارد مذکور و با عنایت به مواد خاص قانون تجارت (مواد ۲۹۲ ،۳۰۹ ،۳۱۰ ،۳۱۴ ،۳۱۵ ،۳۱۷) در صورتی که که اسناد تجاری در مهلت واخواست شده باشند نیاز به اخذ خسارت احتمالی نمیباشد و در غیر اینصورت (واخواست خارج از مهلت) باید خسارت احتمالی اخذ گردد، هرچند که بهتر بود قانونگذار عبارت در مهلت قانونی را در بند ۴ ماده ۱۰۸ اضافه می کرد.
نظر اقلیت
برخلاف نظریه های مشورتی متعدد اداره کل حقوقی قوه قضاییه از جمله نظریه شماره ۷/۹۰۹ مورخ ۸۷/۰۲/۱۸ که عدم واخواست سند تجاری در موعد قانونی را موجب سلب دو اثر مسئولیت تضامنی و تامین خواسته بدون اخذ خسارت احتمالی می داند؛ با توجه به اینکه در بند ج ماده مذکور سند تجاری واخواست شده بیان شده است و سندی که تجاری باشد و در خارج از مهلت هم واخواست شود باز دارای وصف سند تجاری واخواست شده است و خارج از مهلت بودن واخواست موجب زوال وصف تجاری آن نمی شود بلکه صرفا یکی از امتیازات سند تجارتی که مسئولیت تضامنی است رفع و زایل میشود نه اینکه آن را سند تجارتی محسوب ننماییم لذا در فرض مذکور بدون اخذ خسارت احتمالی به لحاظ صدق عنوان اعلام میشود.