صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: ۱۳۹۹/۰۲/۱۱
برگزار شده توسط: استان اصفهان/ شهر نجف آباد
موضوع
امکان صدور قرار تامین خواسته در دعوی مستند به سند رسمی پیش از مطالبه از اجرای ثبت
پرسش
به موجب بند ب ماده ۱۱۳ قانون احکام دائمی توسعه، اگر حقی مستند به سند رسمی باشد، بستانکار برای مطالبه دین لزوماً می‌بایست حق را از دوایر اجرای ثبت مطالبه کند. با این مقدمه آیا در این فرض بستانکار می‌تواند برای جلوگیری از نقل و انتقال اموال توسط مدیون از دادگاه صدور قرار تامین خواسته را مطالبه نماید؟ اگر امکان صدور قرار تامین خواسته وجود داشته باشد، از آن جا که خواهان تامین خواسته می‌بایست ظرف ده روز از صدور قرار اقدام به طرح دعوی اصلی نماید، درحالی‌که تا پیش از جری تشریفات مطالبه ثبتی امکان طرح دعوی وجود ندارد، آیا مطالبه ثبتی جانشین طرح دعوی می‌شود؟
نظر هیات عالی
اولاً؛ بند ب ماده‌ ۱۱۳ قانون برنامه ششم توسعه مصوب ۱۳۹۶ صحیح است. ثانیاً؛ با توجه به حلول موعد مطالبه طلب، امکان صدور قرار تامین خواسته وجود دارد. ثالثاً؛ مستفاد از ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی مدنی، مدت طرح دعوا تا زمان امکان طرح دعوا در مرجع قضایی لحاظ می‌گیرد و لذا از این حیث پس از انقضای ۱۰ روز امکان طرح درخواست الغای قرار تامین وجود نخواهد داشت؛ لیکن چنانچه موجبات قانونی طرح دعوا در مرجع قضایی فراهم شود و از شروع موعد مزبور تا ۱۰ روز طرح دعوا نشود، به درخواست خوانده قرار تامین ملغی می‌گردد.
نظر اکثریت
۱- با استفاده از ملاک ماده ۱۱۴ قانون آیین دادرسی مدنی که امکان صدور قرار تامین خواسته که برای مطالباتی که هنوز زمان تسلیم آن فرا نرسیده را پیش‌بینی کرده و با توجه به این‌که وقتی دینی هنوز موعد مطالبه آن نرسیده باشد امکان صدور قرار تامین را دارد به‌طریق‌اولی برای دینی که موعد مطالبه آن رسیده ولی مطالبه آن منوط به تشریفاتی شده امکان صدور قرار تامین خواسته وجود دارد.به علاوه که به موجب بند الف ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی مدنی اولین مصداق از موارد صدور قرار تامین خواسته، دعوی مستند به سند رسمی دانسته شده و سلب این حق از دارنده سند رسمی و ایجاد آن برای دارنده سند عادی سلب امتیاز از یک سند ممتاز است که هدف مقنن نبوده است. توضیح تکمیلی آن‌که با وجود رای وحدت رویه شاره ۷۷۴ دیوان عالی کشور که تحقق جرم معامله به قصد فرار از دین را منوط به صدور حکم قطعی می‌داند، در صورت عدم پیش‌بینی حق صدور قرار تامین خواسته فتح بابت سوءاستفاده از حق مهیا می‌شود که مدیون در فاصله ابلاغ اجراییه ثبتی اموال خود را به دیگری منتقل نماید بودن آن‌که ضمانت اجرای کیفری در پی داشته باشد.۲- در خصوص سوال دوم عبارت (نسبت به اصل دعوی دادخواست ندهد) در ماده ۱۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی را به طرح دعوی مطالبه در مرجع شبه قضایی تسری داد و لهذا از قرار تامین در فرض مطالبه در اجرای ثبت ملغی نکرد.
نظر اقلیت
چون امکان مطالبه دین در مانحن فیه در مرجع قضایی در خصوص و اصل دعوی وجود ندارد، به‌طریق‌اولی امکان صدور قرار تامین خواسته هم وجود ندارد و با این ترتیب اگر امکان صدور قرار تامین را محتمل بدانیم، به‌هیچ‌وجه نمی‌توان عبارت (نسبت به اصل دعوی دادخواست بدهد) در ماده ۱۱۲ را به مطالبه در مرجع شبه قضایی تسری داد؛ چراکه در مراجع شبه قضایی رسیدگی با دادخواست شروع نمی‌شود و عبارت قانونی معانی عرف خاص را دارد و نمی‌توان آن را حمل بر مسامحه نمود.