نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۱۵۰۸ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۲۴

تاریخ نظریه: ۱۳۹۹/۱۰/۲۴
شماره نظریه: ۷/۹۹/۱۵۰۸
شماره پرونده: ۹۹-۳/۱-۱۵۰۸ ح
استعلام:
۱- آیا صدور دستور موقت تامین خواسته درمرحله تجدید نظر مجاز است؟
۲- صلاحیت دادگاه خانواده نسبت به دادگاه عمومی از چه نوع است و اگر دادگاه عمومی به دعوی طلاق رسیدگی کند، آیا رای صادره طبق بند یک ماده ۳۷۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل نقض است؟
۳- منظور از اصول دادرسی و تشریفات دادرسی و قواعد آمره چیست و کدام یک از مقررات قانونی آیین دادرسی مدنی جزء اصول دادرسی و کدام یک جزء تشریفات دادرسی و کدام یک جزء قواعد آمره است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
۱- مطابق ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹، قبل از صدور حکم قطعی خواهان میتواند درخواست تامین خواسته کند. مطابق ماده ۳۱۱ این قانون، چنا نچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد، مرجع درخواست دستور موقت همان دادگاه خواهد بود. از طرفی قبل از قطعیت رای، صدور دستور موقت در شرایطی موجه به نظر می رسد. وفق ماده ۳۵۶ قانون یاد شده، مقرراتی که در دادرسی بدوی رعایت میشود، در مرحله تجدید نظر نیز جاری است. با این وصف امکان صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت در مرحله واخواهی از مرجع بدوی وجود دارد و پس از صدور رای و تقدیم دادخواست تجدید نظر، نظر به این که با تجدید نظر خواهی مطابق ملاک ماده ۳۰۹ قانون مذکور صلاحیت مرجع بدوی پایان می یابد، دادگاه تجدید نظر مرجع صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت است. در خصوص صلاحیت مرجع فرجام نسبت به اقدامات فوق، نظر به این که صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت تا پیش از قطعیت رای است و نظر به این که فرجام خواهی، رسیدگی فوق العاده و بعد از قطعیت رای است و با قطعیت رای، ساز کار اجرای حکم نزد محکوم له است، بنابراین موجبی جهت صدور قرار تامین خواسته و دستور موقت از مرجع فرجام وجود ندارد.
۲- اولاً، با توجه به مواد ۱، ۲ و ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و مواد ۲ و۳ آیین نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۱۳۹۳ رئیس قوه قضاییه، دادگاه خانواده پس از تشکیل، مرجع اختصاصی است؛ بنابراین صلاحیت آن ذاتی میباشد.
ثانیاً، با توجه به پاسخ بند «اولاً»، پاسخ به این سوال مثبت است.
۳- منظور از تشریفات رسیدگی به شرح مذکور در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، با عنایت به مفاد تبصره یک ماده ۱۹ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب ۱۳۹۴، مقررات ناظر به نحوه ابلاغ و اوقات دادرسی و مانند آن است و به واقع، اموری مورد نظر قانونگذار است که جزء اصول دادرسی محسوب نمی شود و لذا رعایت شرایطی که برای رسیدگی به ادله اثبات دعوی در قانون مقرر شده است، برای قاضی دادگاه خانواده الزامی است و در فرض استعلام، با توجه به مقررات ماده ۲۵۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، اجرای معاینه و تحقیقات محلی منحصراً باید به وسیله قاضی دادگاه صورت گیرد.