نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۲۳۹۷ مورخ ۱۳۹۷/۰۸/۲۸

تاریخ نظریه: ۱۳۹۷/۰۸/۲۸
شماره نظریه: ۷/۹۷/۲۳۹۷
شماره پرونده: ۹۶-۱۲۷/۱-۱۶۲۲
استعلام:
چنانچه شخص (الف) با سمت خریدار در تاریخ ۱۵/۱/۹۶ اقدام به خرید ملک به قیمت دو میلیارد ریال از شخص (ب) با سمت فروشنده با سند عادی نماید و سپس در تاریخ۲۰/۳/۹۶ پس از انتقال رسمی ملک آنرا در رهن بانک قرار دهد و در تاریخ ۲۵/۳/۹۶ ادعای تائید و تنفیذ فسخ مبایعه نامه به لحاظ خیار غبن را مطرح نمایند.
الف-آیا دعوی مذکور با وجود عقد رهن نسبت به ملک موصوف و عدم قبول رهن از ناحیه فروشنده (ب) قابلیت استماع دارد یا خیر؟
ب-آیا خریدار (الف) بعد از فک رهن باید دعوی تایید فسخ معامله به لحاظ خیار غبن را مطرح نماید؟
ج-در صورتی که قائل باشیم نقش مرتهن تاثیری در تحقق فسخ بین متعاملین ندارد جهت حفظ حقوق احتمالی فروشنده و مرتهن نسبت به ملک موصوف با این وصف که ملک باید به صورت آزاد و بدون رهن با تایید فسخ به فروشنده مسترد گردد و از طرفی حق مرتهن نسبت به ملک موصوف حفظ گردد دادگاه به چه نحوی میتواند انشاء رای در خصوص تایید فسخ نماید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولاً- با عنایت به ماده ۴۵۰ قانون مدنی، هر گاه به رهن گذاردن مبیع با علم به خیار باشد، امضاء فعلی تلقی میشود.
ثانیاً- اگر به رهن گذاردن مبیع از سوی خریدار با علم به خیار نباشد و در حقیقت بعد از آن به خیار علم پیدا کرده باشد، گرچه برابر ماده ۴۵۵ قانون یادشده فسخ معامله ممکن است و موجب زوال حق مرتهن نیز نمی شود امّا خریدار موظف است یا رضایت فروشنده را حاصل نماید یا نسبت به فک رهن اقدام کند و گرنه فروشنده میتواند دعوای الزام به فک رهن را علیه وی مطرح کند.