نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۱۷۲۶ مورخ ۱۳۹۷/۰۶/۰۴

تاریخ نظریه: ۱۳۹۷/۰۶/۰۴
شماره نظریه: ۷/۹۷/۱۷۲۶
شماره پرونده: ۹۶-۱۲۷/۱-۱۳۵۶
استعلام:
در مواردی که قانون قاضی را مکلف به کسب نظر مشاورین می کند چنانچه مقام قضایی قبل از اخذ نظر مشاور اقدام به صدور رای کند چه تاثیری در دعوا دارد؟ آیا اخذ مشورت لازم است مکتوب و مستدل باشد و یا اینکه به صرف شفاهی کافی است؟ در این مورد همکاران قضایی اختلاف نظر دارند برخی معتقدند که مشورت جزو تشریفات دادرسی است و آمره نیست و مثلاً اگر قاضی شورا یا قاضی دادگاه خانواده قبل از مشورت از اشخاص مربوطه انشاء رای کرد خدشه ای به صحت و سقم رای صادره به علت تین نقص نمی کند برخی دیگر معتقدند که قانون به جهت اهمیت موضوع و منافع خاصی مثل استخراج عرف، انصاف و نظرهای تخصصی و به جهت نزدیک تر شده به سیستم تعدد قاضی و تقویت نظر در آراء قضایی امر به مشورت کرده است و مشورت از اصول است و باید مکتوب و مستدل باشد والا در صورت عدم رعایت این رکن از اسباب نقض درمرحله تجدیدنظر است نظر آن اداره چیست.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولاً: گرچه با عنایت به ماده ۹ قانون شوراهای حل اختلاف مصوب ۱۳۹۴ اخذ مشورت اعضای شورای حل اختلاف توسط قاضی این شورا الزامی و تکلیف وی است اما نظر به این که النهایه رسیدگی و صدور رای بر عهده قاضی شوراست و فرض بر این است که وی دارای دانش حقوقی و توانایی لازم برای رسیدگی به دعاوی و امور موضوع صلاحیت این شورا میباشد، بنابراین صرف عدم رعایت تکلیف مزبور نمی تواند از موجبات نقض رای قاضی شورا باشد. اعمال ماده ۴۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ به علت «خلاف شرع بین» نیز ناظر به تضییع حقوق اصحاب دعوا است و منصرف از فرض مذکور است با این حال تشخیص مصادیق «خلاف شرع بین» بر عهده رئیس محترم قوه قضاییه است.
ثانیاً: با توجه به ماده ۲ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ هرگاه دادگاه خانواده دارای قاضی مشاور باشد باید نظر وی اخذ شود اما با توجه به اینکه رسیدگی و النهایه انشای رای بر عهده رییس یا دادرس علی البدل این دادگاه است، بنابراین صرف عدم اخذ نظر قاضی مشاور از موجبات نقض رای دادگاه خانواده نیست.