تاریخ نظریه: 1396/02/27
شماره نظریه: 7/96/463
شماره پرونده: 719-1/127-95
استعلام:
س 1- در مواردی که دادرس دادگاه علی فرض اینکه ممتنع از رسیدگی به پرونده بوده مبادرت به قرار امتناع از رسیدگی نکرده و حکم ماهوی صادر نماید و ایراد رد دادرس از ناحیه طرفین نیز مطرح نشده باشد آیا دادگاه تجدیدنظر میتواند با این استدلال که قاضی صادرکننده حکم قبلاً در پرونده دیگر در خصوص موضوع اظهارنظر ماهوی نموده و لذا ممتنع از رسیدگی بوده است دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض و پرونده را جهت ارجاع به شعبه دیگر اعاده نماید یا خیر؟
س2- در پروندههائی که موضوع آن مطالبه وجه اعم از چک یا سفته و… میباشد و خواهان ضمن مطالبه وجه خواستار خسارت تاخیر تادیه نیز میگردد و دادگاه حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت اصل خواسته و خسارت تأخیر تأدیه مینماید و پس از قطعیت حکم و صدور اجرائیه محکومٌعلیه پس از جلب در اجرای قانون نحوهی اجرای محکومیتهای مالی دادخواست اعسار وتقسیط نسبت به اصل محکومٌ به با قید مبلغ آن تقدیم و در متن دادخواست اشارهای به خسارت تأخیر تأدیه نمینماید ولذا با معرفی ضامن آزاد میگردد لکن محکومٌله با این استدلال که محکومٌعلیه صرفا دادخواست اعسار و تقسیط نسبت به اصل محکومٌبه تقدیم داشته است تقاضای اعمال ماده 3 قانون فوق الذکر نسبت به خسارت تأخیر تأدیه و جلب محکومٌعلیه را مینماید آیا این درخواست محکومٌله توجیه قانونی دارد یا خیر.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- اگر قاضی دادگاه که مردود بوده بر خلاف مقررات قانونی به رسیدگی ادامه دهد و انشاء رأی کند، باعنایت به «عدم صلاحیت قاضی» موضوع بند (ه-) ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورمدنی و با استفاده از ملاک ماده 352 همان قانون، دادگاه تجدیدنظر باید حکم بدوی را نقض و پرونده را به دادگاه صادر کننده رأی ارسال دارد تا برابر ماده 92 همان قانون توسط قاضی ذی صلاح رسیدگی شود و دادگاه تجدیدنظر پس از نقض، نمیتواند رأساً رسیدگی و حکم صادر کند. زیرا این دادگاه در صورتی صالح به رسیدگی ماهیتی است که رأی بدوی از مرجع ذی صلاح صادر شده باشد.
2- صرفنظر از آنکه محکومبه اعم از اصل و فرع آن است و بنابراین، طرح دعوای اعسار از محکومبه شامل خسارت تأخیر تأدیه و سایر خسارتهایی که به موجب رأی دادگاه مورد حکم قرار گرفته است نیز میشود و فرض سوال عملاً منتفی به نظر میرسد، با این حال هرگاه دادگاه در اجرای تبصره 1 ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1394، محکومعلیه را آزاد کند، باید میزان تأمین، معادل محکومبه اعم از اصل و فرع آن باشد و اگر تأمین کمتری اخذ کرده است، باید نسبت به تکمیل آن اقدام لازم را به عمل آورد.