نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷/۳۳۶۵ مورخ ۱۳۹۷/۱۲/۲۲

تاریخ نظریه: ۱۳۹۷/۱۲/۲۲
شماره نظریه: ۷/۹۷/۳۳۶۵
شماره پرونده: ۹۶-۷۶-۱۹۸۴ح
استعلام:
۱- یک ملک مسکونی دو طبقه همکف اول احداث شده که عرصه و اعیان آن به صورت مشاعی بوده و متعلق به دو نفر میباشد و هر کدام دارای سند ۳ دانگ مشاعی عرصه و اعیان میباشند با توجه به استعلام به عمل آمده از مراجع ذی ربط چنین اشاره شده ملک مذکور در اعیان قابل تقسیم میباشد اما از نظر عرصه قابل تقسیم نمیباشد آیا در چنین موارد برای ملک مورد نظر مشمول حق شفعه وجود دارد یا خیر؟ ۲- نظر به اینکه حق شفعه در مورد اموال غیر منقول ذاتی اجرا میشود نه اموالی که به واسطه عمل انسان غیر منقول میشود یعنی زمین از مال غیر منقول ذاتی محسوب میشود و بعدا توسط انسان تبدیل با ساختمان شده به صورت مشاعی در عرصه و اعیان باشند ۳ دانگ و ساختمان یاد شده در هنگام فروش با عرصه و اعیان فروخته شود آیا در چنین مواردی حق شفعه برای شفیع تعلق میگیرد یا خیر؟ ۳- در اجرای ماده ۸۱۵ قانون اشاره شده حق شفعه را نمی توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود در مساله مطروحه چنین ابهاماتی وجود دارد ملک مسکونی۲ طبقه احداث شده که عرصه و اعیان به صورت مشاع بین دو نفر میباشد عرصه آن قابل تقسیم نیست اما از نظر اعیانی قابل تقسیم است و شفیع نسبت به کل مبیع اقدام نموده آیا این حق برای اقدام کننده به عنوان شفیع قانونی و قابل اعمال حق شفعه تعلق خواهد گرفت یا خیر راهنمایی لازم را مبذول فرمایید.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
نظر اکثریت:
با توجه به اینکه حق شفعه خلاف قاعده و اصل تسلیط و امر استثنائی است، در اعمال آن باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و متیقن از قابل تقسیم بودن، از بین رفتن اشاعه به طور کلی و در تمام اجزای مال غیر منقول است. در مواردی که آپارتمان ها از حیث عرصه قابل تقسیم به افراز نیستند، دلیلی بر اعمال این حق وجود ندارد.
نظر اقلیت:
در فرض سوال که دو نفر مالک منزل مسکونی دو طبقه به طور مشاعی میباشند و از نظر مقررات عرصه غیر قابل تقسیم، ولی اعیان قابل تقسیم است، به نظر می رسد با عنایت به این که در فرض سوال اصولاً منزل مسکونی به فروش میرود و قابل تقسیم نبودن عرصه به لحاظ وجود دو طبقه واحد مسکونی در آن است که این دو طبقه قابل تقسیم (تفکیک) است، در حقیقت زمین موضوعیت خود را در معامله و بالتبع در تقسیم از دست داده است. بنابراین با توجه به مواد ۸۰۸ و ۸۰۹ قانون مدنی و قیاس اولویت ماده ۸۱۰ قانون یاد شده در فرض سوال، حق شفعه وجود دارد.