نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۳۱۷۸ مورخ ۱۳۹۶/۱۲/۲۳

تاریخ نظریه: ۱۳۹۶/۱۲/۲۳
شماره نظریه: ۷/۹۶/۳۱۷۸
شماره پرونده: ۹۶-۱۲۷/۱-۲۳۶۶
استعلام:
۱- چنانچه دادگاه بدوی یکی از مجازات ها را در تعیین مجازات از قلم انداخته باشد آیا دادگاه تجدید نظر میتواند به انشاء مجازات از قلم افتاده اقدام کند یا اینکه لازم است دادگاه بدوی رأسا مبادرت به تعیین آن نماید.
۲- در شکایت تصرف عدوانی اگر دادگاه بدوی به رفع تصرف عدوانی حکمی صادر نکرده باشد نیز تکلیف دادگاه تجدید نظر چگونه خواهد بود؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
۱- با توجه به ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، اصل بر ممنوعیت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر است و تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر، امری استثنایی است که مستلزم احراز دو شرط است؛ اول آنکه مجازات مقرر در حکم بدوی برخلاف جهات قانونی، کمتر از حداقل میزانی باشد که قانون، مقرر داشته است. دوم اینکه حکم مزبور از این حیث مورد اعتراض شاکی یا دادستان قرار گرفته باشد، در غیر اینصورت تشدید مجازات در مرحله تجدیدنظر امکان پذیر نیست. بنابراین، در فرض سوال، افزودن مجازات دیگردر مرحله تجدیدنظر، بدون تجدیدنظر خواهی شاکی یا دادستان به حکم دادگاه بدوی از این حیث، تشدید مجازات محسوب میشود و دادگاه تجدیدنظر نمی تواند در این حالت مجازات را تشدید کند. ولکن چنانچه شاکی یا دادستان نسبت به رای صادره تجدیدنظر خواهی نموده باشند مطابق ماده ۴۵۷ قانون فوق الذکر دادگاه تجدیدنظر نسبت به اصلاح رای و تعیین مجازات قانونی اقدام خواهد نمود.
۲- در خصوص حکم به «رفع تصرف»، هر چند حکم مزبور ماهیت مجازات ندارد و از شمول ماده ۴۵۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ خارج است، لکن در مواردی که مقنن به صدور چنین حکمی تصریح نموده باشد و دادگاه بدوی از صدور آن، غفلت ورزیده باشد، چون اساساً حکمی در مرحله نخستین صادر نشده و به موجب ماده ۴۳۵ قانون یاد شده، دادگاه تجدیدنظر فقط به آنچه مورد تجدیدنظر خواهی واقع و نسبت به آن، رای صادر شده است، اجازه رسیدگی دارد، بنابراین در فرض سوال، دادگاه تجدیدنظر مجاز به رسیدگی در این خصوص نمیباشد؛ زیرا اساساً رأیی در مرحله بدوی در خصوص «رفع تصرف» صادر نشده است و در نهایت میتواند تذکر لازم را به دادگاه بدوی در این خصوص بدهد.