نظریه مشورتی شماره ۷/۹۵/۲۹۶۰ مورخ ۱۳۹۵/۱۱/۱۹

تاریخ نظریه: ۱۳۹۵/۱۱/۱۹
شماره نظریه: ۷/۹۵/۲۹۶۰
شماره پرونده: ۱۶۳۳-۷۵-۹۵
استعلام:
قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ قانون خاص میباشد و تبصره ماده ۳ این قانون مبادرت به شمردن عقود مینماید که آیین نامه های اعطای تسهیلات بانکی و قانونگذار در قانون مدنی در باب عقود معین مبادرت به وضع احکام خاص و آمره در آن مورد نموده است بنابراین:
الف- آیا عقود مذکور احصاء شده تلقی میگردد و بانک با توجه به رسالت خود مجاز نمیباشد تحت قالب سایر عقود مبادرت به تنظیم قرار داد با مشتریان نمایند؟
ب- آیا بانک میتواند با استناد به اصل آزادی قراردادی و ماده ۱۰ قانون مدنی شروطی را در قرارداد های خود قرار دهد که به نحوی عملا نقض غرض صورت پذیرفته و ماهیت قرارداد را دچار تغییر نماید؟/
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
الف) با توجه به قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ و آیین نامه های اجرائی آن وسایر مقررات مانند دستور العمل اجرائی مشارکت مدنی به نظرمی رسد عقود ذکر شده در قانون مذکور احصاء شده، محسوب نمی گردد، بلکه در چار چوب قانون مذکور و آیین نامه ها و دستور العمل های مربوط به آن، بانک ها می توانند مبادرت به انعقاد قرارداد های دیگری که مباینتی با قانون نداشته باشد، بنمایند. زیرا اصل آزادی قراردادی(ماده ۱۰ قانون مدنی) چنین اقتضاء مینماید که طرفین بتوانند با رعایت قوانین آمره مبادرت به انعقاد قرارداد ولو اینکه خارج از عقود معین باشد، بکنند.
ب) با عنایت به مراتب فوق و با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی که محتوای آن شامل اصل آزادی قراردادی میباشد، قرار دادن شرط در قراردادها در صورتی که مخالف با قوانین آمره و از جمله مقررات آمره قانون عملیات بانکی بدون ربا نباشد، فاقد اشکال قانونی است./