نظریه مشورتی شماره ۷/۹۵/۲۶۸۳ مورخ ۱۳۹۵/۱۰/۲۰

تاریخ نظریه: ۱۳۹۵/۱۰/۲۰
شماره نظریه: ۷/۹۵/۲۶۸۳
شماره پرونده: ۵۹-۹/۶۱-۹۰۲
استعلام:
…
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
۱- این سوال مبهم است؛ با این حال اگر سوال ناظر به فراز اول ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ است که مقرر میدارد «… هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت و نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است…» به نظر می رسد مقصود از توافقات مذکور در این بند، توافقاتی است که پس از طرح دعوایی مانند دعوای طلاق، اجازه ملاقات طفل بین زوجین منعقد شده است و بدیهی است طرح دعوا در دادگاه خانواده برابر ماده ۸ این قانون مستلزم تقدیم دادخواست است.
۲ و۳- تصمیمات دادگاه راجع به حضانت و ملاقات طفل «حکم در معنای اخص که مستلزم ترافع و مشمول قاعده اعتبار امر قضاوت شده است تلقی نمی شود؛ زیرا حکم در معنای اخص قابل تغییر نیست، در حالی که این تصمیمات (به مانند تصمیمات دادگاه در امور حسبی) برابر ماده ۴۱ قانون یاد شده و ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی قابل تغییر میباشد. با این حال (به مانند تصمیمات دادگاه در امور حسبی) وفق عمومات آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۷۹ قابل تجدیدنظر میباشند. ضمناً متذکر میشود در قوانین کلمه «حکم» در دو معنای اعم و اخص به کار رفته است و تصمیمات دادگاه در امور حسبی گرچه حکم به معنای اخص نیست، اما بر آن اطلاق «حکم» شده است؛ مانند بند الف ماده ۳۶۸ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۷۹ که تعبیر حکم راجع به حجر به کار برده شده است، در حالی که همه می دانیم حکم حجر یک تصمیم امور حسبی (غیرترافعی) است و حکم به معنای اخص نمیباشد.
۴- اتخاذ تصمیم برابر اختیارات موضوع ماده ۴۱ مورد اشاره محدودیت ندارد و میتواند چندین بار تکرار شود.