نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۲/۹۵۶ مورخ ۱۴۰۳/۰۳/۰۸

تاریخ نظریه: ۱۴۰۳/۰۳/۰۸
شماره نظریه: ۷/۱۴۰۲/۹۵۶
شماره پرونده: ۱۴۰۲-۱۹۲-۹۵۶ح
استعلام:
همانگونه که مستحضرید تعیین حریم برای نهر های فرعی موضوع بند «خ» ماده ۱۵ و ماده ۳ تصویب نامه شماره ۳۶۰۴۶ ت/۲۳۶۷۸ مورخ ۱۳۷۹/۰۸/۱۶ و بند یک تصویب نامه شماره ۵۸۹۷۷/ت۲۹۱۰۱ مورخ ۱۳۸۲/۱۲/۱۸ هیات وزیران، به استناد رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است؛ در حالی که به نظر می رسد این امر صحیح نباشد؛ پرسش این است که در صورت طرح دعوای کیفری یا حقوقی تجاوز به حریم این انهار، تکلیف دادگاه برای تعیین حریم انهار فرعی چیست؟
توضیح آنکه، شاکی مدعی شده است زارع مجاور به حریم نهر فرعی تجاوز کرده است؛ در چنین فرضی آیا خبره، کارشناس رسمی دادگستری و یا اداره آب میتواند برای این انهار حریم عرفی تعیین کند؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولاً، همانگونه که در دادنامه شماره ۵۳۷- ۵۳۸- ۵۳۹ و ۵۴۰ مورخ ۱۳۸۵/۰۷/۳۰ هیات عمومی دیوان عدالت اداری آمده است، شورای محترم نگهبان به موجب نظریه شماره ۱۶۸۹/۳۰/۸۵۵ مورخ ۱۳۸۵/۰۵/۱۱، اطلاق بند «خ» ماده یک آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، مسیلها، مرداب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی و آبیاری و زهکشی مصوب ۱۳۷۹/۰۸/۱۱ هیات وزیران و همچنین اطلاق بند یک آیین نامه اصلاحی ۱۳۸۲/۱۲/۱۳ هیات وزیران (به عنوان متن جایگزین بند «خ» ماده یک آیین نامه صدر الذکر در تعریف حریم) را نسبت به مواردی که نهر احداثی در آخر ملک شخصی و مجاور ملک غیر احداث شده باشد از نظر اثبات حریم برای این نهر نسبت به ملک غیر، خلاف موازین شرع شناخته و بر همین اساس، هیات عمومی دیوان عدالت اداری اطلاق بند «خ» ماده یک و دیگر مواد آیین نامه یادشده؛ از جمله مواد ۳ و ۱۵ را در حدود مقرر در نظریه شورای محترم نگهبان ابطال کرده است؛ بنابراین، در فرض سوال، چنانچه نهر فرعی با نهر احداثی مذکور در نظریه شورای محترم نگهبان منطبق باشد، این نهر حتی نسبت به ملک غیر فاقد حریم است و لذا دعاوی حقوقی یا کیفری تجاوز به حریم این قبیل انهار در ماهیت امر مسموع نیست.
ثانیاً، انهاری که مشمول حکم مقرر در تبصره یک ماده ۱۵ آیین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مرادب ها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی مصوب ۱۳۷۹/۰۸/۱۱ هیات وزیران با اصلاحات و الحاقات بعدی باشد، وفق ذیل همین تبصره فاقد حریم هستند و بر این اساس، دعاوی حقوقی و کیفری تجاوز به حریم این انهار نیز در ماهیت امر مسموع نیست.
ثالثاً، در خصوص دیگر انهار فرعی (احداثی) که از شمول نظریه شورای محترم نگهبان و تبصره یک ماده ۱۵ آیین نامه صدر الذکر خارج میباشد، تعیین پهنای بستر و حریم آن از اختیارات وزارت نیرو خارج است و تابع عرف محل است و عندالاقتضاء حریم این قبیل انهار با ارجاع امر به کارشناس تعیین میشود و در هر صورت، تشخیص موضوع و انطباق با هریک از فروض پیش گفته، امری موضوعی و بر عهده مقام قضایی رسیدگی کننده است.